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EL FACTOR “RIESGO” EN EL DELITO DE INCENDIO DEL 351

Para que resulte típica, la conducta causante del incendio ha de comportar, en todo caso, un riesgo para la vida o la salud de las personas
Nos encontramos, como han señalado la doctrina y la jurisprudencia, ante un delito mixto de lesión y de peligro, pues se exige no sólo un resultado de lesión de la cosa incendiada, sino también un peligro para la vida o la salud de las personas, un peligro que puede referirse tanto a la posibilidad de que alguien se queme, como a la posibilidad de que se vea afectado por la inhalación del humo, por algún derrumbamiento producido por efecto del fuego, o incluso, por una posible explosión derivada del incendio.
Si no se llega a producir el riesgo para las personas, el hecho debe castigarse no como delito de incendio del 351, sino como delito de daños del 266
El 266 castiga los daños del tipo básico del 263 cuando se cometen mediante incendio, explosión o cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o cuando se ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas.
La doctrina y la jurisprudencia entienden que para castigar por el tipo agravado del 266 es necesario que el incendio tenga cierta entidad y suponga algún riesgo, aunque sea de carácter patrimonial, porque de lo contrario se debería aplicar el tipo básico del 263, que sólo se castiga como tal delito cuando el valor de la cosa ajena dañada supera los 400 euros
Se discute acerca de si nos encontramos ante un delito de peligro concreto o ante un delito de peligro abstracto.
Aunque tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se encuentran manifestaciones en ambos sentidos, da la impresión de que mientras que en el plano doctrinal es mayoritaria la tesis que lo presenta como un delito de peligro concreto, en la jurisprudencia es mayor el número de sentencias que se inclinan por definirlo como un delito de peligro abstracto.
Con respecto a las diferencias entre una y otra clase de riesgo existe un amplio debate doctrinal, pero puede decirse que la principal diferencia se encuentra en el hecho de que los delitos de peligro concreto exigen un concreto resultado de peligro y los delitos de peligro abstracto se conforman con la abstracta peligrosidad de la conducta.
En este caso, la cuestión dependerá, por tanto, de si se entiende que es necesario comprobar que se ha puesto en peligro la vida o la salud de las personas o se considera, en cambio, que lo determinante es la peligrosidad que para esos mismos bienes se genera, desde un punto de vista ex ante, en el mismo momento en que se hace arder la cosa incendiada.
La discusión guarda así relación con la anteriormente mencionada acerca de si el delito se consuma cuando se produce un resultado de peligro o cuando se lleva a cabo la acción peligrosa.
Se ha considerado consumado, por ejemplo, el incendio producido por quien arroja contra la ventana de un dormitorio una botella llena de líquido inflamable, con un trapo ardiendo, y causa un fuego que se propaga rápidamente, a pesar de que los moradores, con su rápida intervención, consiguieran apagar el fuego en un corto espacio de tiempo.
En cambio, se ha castigado sólo por tentativa en un supuesto en el que se prende fuego a la cortina de una vivienda habitada, pero el fuego consigue apagarse rápidamente por parte de los ocupantes de la vivienda.
En cuanto al riesgo que puede generarse sobre las personas que acuden a apagar el incendio, se plantean ciertos problemas dogmáticos vinculados con la teoría de la imputación objetiva:
  • por una parte, hay que valorar hasta qué punto la finalidad de la prohibición penal de cometer un incendio incluye también el evitar este tipo de riesgo para las personas
  • por otra parte, hay que determinar el papel que juegan a este respecto la libertad y responsabilidad de la personas que se ponen en peligro.
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