EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES

EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES

EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES 
La eficacia del consentimiento en las lesiones siempre ha despertado gran interés
El legislador preserva la indisponibilidad de la “integridad física” por su titular, aunque el artículo 155 recoge una clausula de atenuación penal cuando media consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido; para a continuación establecer, en el párrafo primero del artículo 156, como regla, la validez del acto de voluntad en supuestos de trasplante de órganos, cirugía transexual y esterilizaciones, siempre que se emita libre de presiones externas por mayor de edad o persona que tenga aptitud para prestarlo.
De hecho, la única variación que se introduce con la ley de 2015 que modifica el código penal, es la sustitución de la expresión del “incapaz” por persona que “carezca absolutamente de aptitud para prestar consentimiento”.
La reforma del último apartado de este artículo, de mayor calado que el primero, sí ha vuelto a sacar a la palestra la discusión sobre la legitimidad de las esterilizaciones llevadas a cabo sin el consentimiento del afectado; y aunque, desde ciertos sectores se ha pedido la supresión del citado artículo por considerar que viola, determinados Convenios Internacionales sobre los derechos de las personas con discapacidad y atenta contra los Derechos Humanos.
Por ello conviene determinar si la regulación prevista ofrece la suficiente garantía como para sostener que los derechos de estas personas queden suficientemente salvaguardados.
Señala el legislador que se da un mejor tratamiento a la esterilización acordada por órgano judicial, que se circunscribe a supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, obviamente de la persona sometida a esterilización.
El eje fundamental de la modificación se encuentra en la regulación de los requisitos de la despenalización total de la esterilización de personas que no pueden prestar su consentimiento en modo alguno, que en todo caso tendrá que revestirse de una serie de garantías jurídicas.
La nueva regulación contenida en el párrafo segundo aporta las siguientes novedades en relación a la regulación anterior:
  • El soporte de esta nueva previsión recae en la imposibilidad de las personas -sobre cuya esterilización se decide- para poder autorizar tal práctica. Por ello se prescinde del término “incapaz” y se sustituye por “que carezca absolutamente de aptitud para prestar el consentimiento”
  • La imposibilidad de la persona, sobre cuya esterilización se decide, para consentir su propia esterilización debe ser permanente
  • La esterilización acordada por órgano judicial tiene carácter excepcional: sólo se podrá acudir a ella en supuestos en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos
  • Por último, el legislador saca del texto del artículo 156 del Código Penal los trámites a seguir para que el órgano judicial pueda decidir este tipo de esterilizaciones, y en principio remite a las leyes procesales civiles la regulación de los supuestos de esterilización de personas con discapacidad, por entender que regularán los supuestos de esterilización de la forma más adecuada y garantista para los derechos de las personas afectadas
Pero estas previsiones y exigencias de la nueva regulación no están exentas de polémica
En relación a la referencia a “personas que carezcan absolutamente de aptitud para prestar el consentimiento”, concepto que se debe calificar de nebuloso e incierto, resulta que lo esencial, a estos efectos, no es que la persona, esté incapacitada judicialmente o aquejada de una enfermedad psíquica, sino que pueda prestar o no de forma válida el consentimiento para ser esterilizado.
La nueva referencia del primer párrafo a las personas que carezcan absolutamente de aptitud para prestar el consentimiento impide que se incluyan de forma automática a todas las personas discapacitadas -en los términos recogidos en el actual artículo 25 del código >>> “a los efectos de este Código se entiende por discapacidad aquella situación en que se encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” que también ha sido objeto de reforma-, pues parece evidente que no se puede identificar la discapacidad con la ausencia absoluta de facultades para prestar el consentimiento.
Por ello, con la nueva redacción del precepto se excluyen de la despenalización los supuestos de personas con discapacidad que sí pueden prestar consentimiento, al menos en alguna manera.
El requisito de que se produzca un grave conflicto de bienes jurídicos protegidos tampoco es pacífico.
En caso de conflicto ¿cuál debe ser el bien prevalente?
A propósito de la regulación anterior, la doctrina, apelando al tenor del precepto, subrayaba que en estas esterilizaciones el problema a resolver no es el consentimiento que siempre es inválido sino el mayor interés del incapaz que ha de ser, en todo caso, el criterio rector.
Pero ha sido criticado el hecho de que habitualmente el interés protegido no coincida con el interés superior del sujeto pasivo.
Por ello esta exigencia introduce una gran inseguridad jurídica:
  • Primero, porque habrá que delimitar cuándo el conflicto es grave, concepto éste absolutamente indeterminado;
  • Y en segundo término, habrá que determinar cuáles son esos “bienes jurídicos” con los que la capacidad procreadora de una persona puede chocar y ésta puede ceder, incluso sin contar con su voluntad en tal sentido.
En consecuencia, la esterilización del discapaz, de concurrir autorización judicial es penalmente atípica por ausencia de antijuridicidad en la conducta.
Con el anterior código penal la esterilización se autorizaba mediante expediente de jurisdicción voluntaria.
Hoy, según establece el nuevo artículo 156 inciso segundo, se estará a lo dispuesto en la legislación civil. Y a ella se refiere la Disposición Adicional primera de la Ley que establece que la esterilización referida en el artículo 156.2 del código debe ser autorizada por un juez en un procedimiento de modificación de la capacidad, o bien en un procedimiento contradictorio posterior, a instancias del representante legal de la persona cuya esterilización se resuelve, una vez escuchado el dictamen de dos especialistas y el Ministerio Fiscal, y previo examen por el juez de la persona afectada que carezca de capacidad para prestar el consentimiento.

 

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