SOBRE LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA ATENUANTE DE "REPARACIÓN DEL DAÑO"

SOBRE LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA ATENUANTE DE “REPARACIÓN DEL DAÑO”

SOBRE LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA ATENUANTE DE “REPARACIÓN DEL DAÑO”
Como señala la  Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 2007, la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.5 del código penal, tiene un carácter objetivo, que para su estimación requiere estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito; admitiéndose la consignación judicial del importe reclamado con cabida en tal circunstancia.
Otra cuestión distinta es que para su apreciación entren en juego otras circunstancias, tales, la suma consignada del total, las posibilidades económicas del obligado y finalmente el momento en que se lleva a cabo.
Se trata de lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la victima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.
La concurrencia de la circunstancia del artículo 21.5 del código penal, aparece en su doble vertiente, como muy cualificada y como simple.
Para su apreciación, importa pues, el cumplimiento de las exigencias de tipo objetivo que se concretan en un elemento cronológico y otro de carácter sustancial.
El primero exige para apreciar la atenuante que la acción reparadora tenga lugar con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Excluye pues del efecto atenuatorio, las reparaciones realizadas durante el mismo plenario, después de su finalización o con posterioridad a la sentencia.
El segundo se refiere a la reparación del daño o a la disminución de sus efectos. No se refiere sólo a daños materiales, sino que incluye los de naturaleza moral (STS 1571/2003), y de otro lado, comprende cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (STS 216/2001 y 794/2002 entre otras).
Las cuestiones que puedan plantearse en casos de reparación parcial habrán de resolverse en atención a su relevancia en función del daño causado y de las posibilidades de su autor.
La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden únicamente buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significado a la efectiva reparación del daño ocasionado.
La concurrencia de la atenuante del artículo 21.5 del código penal, como simple, y no como cualificada consiste en devolver o consignar, aludiendo a la existencia de problemas cuando se duda sobre quién es el perjudicado.
No es lo mismo restituir que consignar,  por lo que para algunos no se ha de apreciar la circunstancia del artículo 21.5 del código penal en el caso del encausado al que se ha  trabado embargo para responder de la responsabilidad civil en resolución judicial, o bien presta fianza por ese mismo concepto.
Concurre la circunstancia atenuante muy cualificada cuando el encausado se conduce haciendo llegar o intentando hacer llegar a quien entiende que tiene la condición de perjudicado, la suma que se le reclama, con anterioridad al inicio del juicio oral con la finalidad expresa de hacer llegar a quien finalmente se declare ser el perjudicado.
Concurre como circunstancia atenuante simple cuando por no constituye la cantidad reclamada, la consignada, o porque se trata de consignaciones judiciales no precedidas de haberse pretendido el ingreso a favor de persona alguna.
No concurre la circunstancia atenuante en el caso de que la suma reclamada dista de la que ha sido consignada, sin ser significativa a los fines reparatorios a los que atiende aquella circunstancia atenuante.
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